为了生活 我们立法

熊培云
 

全国人大常委会办公厅日前向社会全文公布物权法草案，引起广泛讨论。已经三审的物权法草案，共5编20章268条。草案明确了物权法的调整范围和原则，并分别就所有权、用益物权、担保物权作了详细规定，同时对登记制度、物权的保护、相邻关系、善意取得、拾得遗失物等作了规定。物权法关于财产权的规制，决定了它将是民法典中最重要的法律文本之一；同样不可否认的是，对于今日中国保障私权、扩大民权，实现文明宪政、轻松生活具有里程碑意义。

以物权保障生活   

在西方，民法被概括为“社会生活的圣经”。市场经济，就是靠这本 “圣经”来调整。有统计数据表明，中国各级法院去年受理的刑事案件50万件左右，行政诉讼不到10万件，而民事案件有500万件，占各类案件的80％以上。法学家王利明以“公民、法人的权利宣言”来评价民法典，王家福在谈到物权法时同样表示，“物权本身也是基本的人权”。人不可无物而存在，保障物权，就是保障人权，就是保障生活。 

为了进一步保障物权，新草案增加了以下等规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解等途径解决，也可以依法向人民法院提起诉讼。”“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。”“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，应当依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。”  

近些年来，因强行征地、拆迁导致纠纷甚至导致自焚抗议事件偶有发生，它表明部分无序与野蛮的拆迁已经严重威胁到中国社会的稳定。物权法草案规定，国家保护私人的所有权。拆迁、征收私人的不动产，应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿，并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。同时，禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。违法拆迁、征收，造成私人财产损失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于承包期内的土地的征收，物权法草案规定，应当对土地承包经营权人给予合理补偿。征地的补偿标准、安置办法应当告知土地承包经营权人。土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当依法经村民会议讨论决定。任何单位和个人不得贪污、挪用、截留土地补偿费等费用。

同样，为了更好地维护业主的合法权利，减少业主与开发商、物业公司之间的纠纷，物权法草案对业主的建筑物区分所有权开辟专章，细致到了建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房、会所、车库的归属。

草案对悬挂在某些小区墙壁上“还我绿地、还我阳光”式的抗议布标也有了必要的回应：建造建筑物应当遵守国家有关建筑规划的规定，不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

就像法国人出于人道主义考虑禁止房东在冬天将交不起房租的房客赶走，令人振奋的是，新的物权法草案同样倡导人道主义情怀。在草案创制过程中，根据法学家江平的建议增设了居住权。江平教授的理由是，现在城市里有很多老保姆，如果雇用她们的老雇主去世后，下一代很可能不会继续雇用她们，那么老保姆们就没有地方住了。江平就此提出应该在物权法中设立居住权，确保老保姆能免费继续住在原雇主家，直到去世。

如古罗马法学家塞尔苏斯所言，“法乃善良公正之艺术”。居住权在物权法草案中的缘起与诞生，向我们昭示了一个时代走向宽容、走向生活的动人场面，让我们相信法本善良。   

“公共利益”“合理” 

几年前在谈到《民法典》时，江平曾经指出，今日中国应该通过完备的条文来树立法律的权威。越是具体、越是操作性强，法庭有了统一的规定，才能杜绝枉法裁判的现象，保护当事人的权利。

不无遗憾的是，新的物权法草案仍有失严谨，诸如“合理”这样的非法律词汇先后出现了12次之多。草案第四十九条规定，“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”古语云，“公说公有理，婆说婆有理”，“合理”由谁来认定，并无明确规定，这显然不利于弱势群体与个人在面对“为了公共利益”时实现自我保护。

“公共利益”一词共出现两次。但是，对于该关键词汇并无具体的解释，亦未说明谁负责解释，以及通过何种程序保障“公共利益”的“公共抉择”合法有效。如此含糊不清、难以操作的条文势必会为未来的纷争埋下伏笔，甚至出现“公共利益，多少侵权假汝之名以行之”等不乐见场面。事实上，在市场经济与暗箱经济大行其道的今日，公共利益与地方（或一部分人的）商业利益的界线本来就难以界定。在强大的国家公权力面前，在“合理补偿”与“公共利益”的夹击之下，人们对私权的捍卫会因此转变为一种“不合理”的诉求，为自己维权可能变得“有失德行”。 

物权法就是确认财产、利用财产、保护财产的基本法。如江平指出，市场经济活动中，要保护的是每一个权利人的利益，不能以社会整体利益为由侵犯个体利益。离开每个具体人的具体利益，空谈维护公共利益对公民个人是不公平的。平衡公权力和私权利的度非常重要，这是民法作为私法的一个重要特征。绝对不能以公法的手段和模式来起草一部民法典。

对于物权，人们能忆起的最经典的表述来自十八世纪英国首相老威廉·皮特。老威廉在一次演讲曾如此形容财产权不可侵犯：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马也不敢踏进这间门槛已经破损了的房子。换句话说，穷人也有一国一君不可剥夺之权利。财物的所有者应该有权拒绝一切“合理补偿”，其物权应该得到法律坚定的保护。
  

 “三分天下”与物权平等  

  如季羡林老先生说“二十一世纪是中国的世纪”，近年来，中国法学界同样流行着一条论语式的口号：“十九世纪是法国民法典的世纪，二十世纪是德国民法典的世纪，二十一世纪将是中国民法典的世纪。”自罗马市民法以来，世界历经三次的民法典编纂热潮，使得今日世界百余国家有民法典。有信心的中国法学家相信，处于第三次编纂热潮中的中国民法典将利用其后发优势，如沈家本清末所言“注重世界最普通之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”，借鉴各国民法的先进制度，并结合本国之传统，制出天下无双的《民法典》。然而，从新的物权法草案的典权制度一章被删以及对三种所有权的“无区别的区别对待”来看，物权法所重视的传统，仍更多体现在“国情传统”，而非“历史传统”。

2004年3月，“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性的规定载入宪法修正案，使私有财产权上升为宪法权利，引起海内外的广泛关注。随后开始审议的物权法草案，就如何保护私有财产进行了详细的规定。几经修改后，目前公布的草案将国家、集体和私人所有权并列为一章，着重突出对公有财产和私人财产予以同等保护。 

但是，人们不难发现，对于“国家维护以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，以及将私有财产的保护在形式上提高到与国有财产、集体所有财产同样的高度等令人振奋的表述背后，仍然潜藏着中国现阶段立法的不尽人意。有论者从所有权法律关系方面进行批评：既然国家、集体和私人的财产所有权都包含有适格的主体、合法的客体以及一定的权利义务，从法律的技术角度，没有必要进行重复立法。换句话说，如果我们真心诚意的强调或相信法律面前人人平等，就没有必要在法律条文上细分各自的身份，强调法律面前政府官员、网站CEO、工人、农民等等一律平等。

显然，在中国特殊国情下，出台针对不同主体立法的民法典有其内在的逻辑。在保护私人财产的同时，保护社会主义公有制的主导地位，因此不得不对所有制与所有权的属性进行界定。但是，有法律常识的人都知道，所有制属于政治而非法律范畴，只有所有权才是法律概念。 

对于这一悖论，著名民法学家梁慧星认为，物权法草案没有规定对国家财产特殊保护，有所进步，但止于半步。因为物权法的基本规则，不是要区分财产的所有制，而应该看财产合法不合法，合法就要保护，应该是一元论。现在保留了所有制的“三分法”，虽然没有提对国家财产的特殊保护，但从逻辑上看，有区分就必然意味着要区别对待；区别对待必然是不平等对待。在实践中，只要有区分，不管是否有明文规定，司法机关、行政机关在涉及到不同所有制的财产时，就会有意无意地偏向了某一边，实际上就是不平等对待。 

事实上，早在1999年10月，梁慧星便在学术建议稿提出物权法的立法指导思想应该是“合法财产一体保护”，其侧重点在于，不考虑生产资料所有制是什么，只考虑财产的取得。只要财产是合法取得，在法律上同样对待、同样保护。否则，我们在心里就会不约而同地套用乔治·奥威尔写在《动物庄园》里的经典台词，“所有所有权一律平等，但是有些所有权更加平等”。 

物权法草案起草人之一、中国社会科学院法学所研究员陈华彬在接受《中华工商时报》记者采访时同样表示，中国是一个公有制的国家，公有制国家本来就重视国家所有权，现在我们更需要强调的是人民的私权，私权重于一切，私权不可侵犯。在此语境下，过多规定国家所有权，会弱化物权法的私法性质，毕竟物权法是一部平等保护私有财产的法律。

为开放的社会与生活立法 

几年前，法学家江平感慨中国民法典的缺失。自1949年新中国成立后，废除了国民党的一切民事法令。刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等一系列法律陆续制定通过。从建立共和国到现在50多年来没有自己的民法典，是任何国家没有的。 

回顾新中国的民法典立法，首次起草是在1954年，1957年由于“反右”中止；第二次从1962年开始，到1965年“文化大革命”前中止；第三次是在改革开放之后，1982年开始起草，但是由于中国经济体制改革刚刚起步，一切都在试验之中，“宜粗不宜细”。1986年后，《民法通则》及其后的《合同法》等单行法成为权宜之法。应该说，前两次民法典的规制夭折是必然的，因为在强大公权力与全能主义面前，民权与私有财产并不被提倡，甚至被禁止。无民权，就谈不上真正意义上的民法；无财产权，物权自然也是空中楼阁。而按照江平的理解，民法典就是要确立这样一种精神——在庞大的国家公权力面前筑起一道私权利保护墙。

关于在民法的立法价值取向，江平细分两路：规范民事活动和规定民事权利。前者是以国家限制为立法方针，防止私权利过分庞大；后者则给私权利以充分发展余地，保护并促进市场经济和社会生活发展。中国现在多为前者，即国家防控民事活动。这也是现有民法典草案的不足之处。于此出发，江平提倡中国制定民法典的核心应以权利为主导，主张要制定一部开放式民法典。“只要法律没有禁止的都可以从事，给民事权利以充分扩展的空间和余地”。

笔者以为，规制一部开放式民法典，其核心就是要为生活立法、为多一些自由立法、为开放社会立法。可以肯定的是，无论现实中出现怎样的波折，中国走向一个开放、自由、崇尚生活而非政治的社会是不可动摇的。

关于开放与平等，全国人大常委会法工委副主任王胜明谈到物权法时表示，物权法草案并不局限于保护中国公民的安居乐业。“在关于保护的原则和保护的方法上，我们没有区分中国公民和外国人，也没有区分中国企业和外国企业。没有加以区别，就是都给予一视同仁、平等的保护。”  

然而，吊诡的是，物权法草案中中国人可以和外国人“一视同仁”，中国城里人和乡下人却仍有“分而治之”之痛。草案关于农村宅基地的规定与开放式立法和扩大民权完全背道而驰。

目前的草案规定，宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。

显然，上述规定有违民法中尊崇自由和选择的“私人自治”原则。即，民事主体可以依照自己的意志表示形成私法上的权利义务关系，包括权利义务关系的确定、变更和终止，国家原则上不直接干预，只有在当事人之间发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关以裁判者身份对当事人之间的纠纷做出裁判。

城乡分治五十年。当政府与媒体鼓励农民进城买房之时，却要明文禁止城里人下乡买房（同样包括禁止乡下人向城里人卖房），着实令人匪夷所思。该规定不但没有真正保护农民的物权，而且部分剥夺了农民宅基地使用权的商品属性，使之变成不可流通的“死产”，同时也减少了城里人的生活抉择。这既有悖于物权设立的平等原则，也是不按经济规律办事，在客观上造成了对城乡居民的一种损害。事实上，一方面，农民向城里人转让宅基地并未使国家多支付宅基地的成本；另一方面，鼓励城里人下乡，开辟西方国家流行的“第二住所”，对于打破五十年来的城乡壁垒、弥合阶层分裂同样有着一定的积极意义。如本雅明所说，开放的社会，是一个多孔性的、可以对流的社会。天造地设的禁忌足以让人悲叹，而人为地设置禁令，不啻为再次贯彻“城乡分治”。它将在一定程度上割裂中国走向开放社会的生活远景。

有人担心那些有钱的城里人会在乡村购置庄园，或使那些农民最后居无定所。但是，即使有这种“风险”存在，仍可一事一议、具体研究，而不能“难为之政，一禁了之”，让全体城乡居民为此“风险”变相买单。笔者主张为生活立法，为开放的社会立法，就是主张立法者当不厌其烦、不辞辛苦，尽可能赋予民众多一些的经济自由与生活自由，而不是为了条文清洁与治理便利减少甚至剥夺这种自由。

所谓转型，即各种价值与利益相互博弈。中国以大陆法国家的权利划分体系借鉴英美法的财产权制度，起草了具有中国特色的物权法，无疑是一件让中国人的生活充满希望的事情。但是，不可否认的是，从上述草案部分内容来看，当下的制度困境与立法视角的混乱同样带来了不同权利之间的冲突。

可以欣慰的是，今日中国，人们对法律的创制有了新的认识。如笔者所深信，法律不为服务于政治而规制，它当与政治一起服务于生活，而非反其道而行之，让生活服务于政治；或者让生活服务于法律，继而让法律服务于政治。法律基于性恶论而制定，让违背法律的人受到惩罚；但在本质上，法律以人之自由幸福为终极目的，却是向善的。所谓宪政，归根到底，就是要让政治服从于法律，让法律服务于生活。如果我们看到中国人在努力为生活立法，我们就看到了中国的进步。

《南