熊培云/思想国
原载《南风窗》
如何限制权力，规范权力，使已经建立起来的政府不至于从“必要的恶”沦落为“必然的恶”，一直是世人关注的焦点。显而易见的是，正在为宪政而努力的今日中国，若要告别过往的窠臼，获得一个有希望的前景，一切还得从不断地限政与控权开始。
有关限政的路径设计
论及权力制衡，当说几百年来人类已经收获颇丰。学界所总结的最具代表性的制衡方式莫过于以下几种：
一是洛克与孟德斯鸠为代表的“以权力制约权力”。前者认为国家既然是一种“必要的恶”，就应该“二权分立”，将立法权与执法权分立；后者则在此基础上提出立法权、司法权和行政权“三权分立”。
虽然分权学说始于英、法启蒙思想家，但是据此完成制度创新、建立政府的却是大洋彼岸的美国人。1787年 9月由制宪会议通过，次年 6月为 9个州批准而生效的《美利坚合众国宪法》是世界上第一部成文宪法，直至今天仍一锤定音地成为美国的立国之本。所谓制度创新，表现为美国制宪先驱根据当时只能建立联邦制国家的实际，给分权制增添了联邦和州两级政府纵向分权的内容；同时，在设计中央政府内部分权机制时，也摒弃了洛克和孟德斯鸠的行政权隶属国王的思想，而是将行政权授予间接选举产生的总统。这部宪法精心设计了一整套纵向和横向分权的措施，通过联邦政府和州政府纵向分权和联邦政府内部立法、行政和司法三个部门横向分权来限制政府权限，约束政府行为。
二是贡当斯的“以权利制约权力”。贡当斯曾以提出“五权分立”（包括世袭制议院、选举制议院、中立的王权、行政权和司法权）而著名。在目睹法国大革命国民公会因独揽行政、司法和立法大权终于酿成人头滚滚的惨剧后，贡当斯意识到作为法国大革命思想来源的卢梭之错误就在于，其“契约论”让每个人毫无保留地将自己的所有权利让渡给共同体（国家），以为失去了一切时也将获得一切。然而事实上，因为将自己和盘托出而丢盔卸甲的人民所集体创造的不过是一个能不废吹灰之力便可以从他们手中夺走一切的权力。在那里，曾经鼓吹废除死刑的人道主义者罗伯斯庇尔不也变成了杀人如麻的革命者，最后他本人同样难免被押上协和广场上湿漉漉的断头台。
由此，贡当斯在提出“以权力制约权力”的同时，补充了“以权利制约权力”的思想，即必须承认公民有一些任何权力都不能剥夺的基本权利，以防止我们今天经常提到的“少数人暴政”与“多数人暴政”。在他看来，一旦主权不受限制，个人在政府面前无处可逃。“世界上没有不受限制的权力……公民拥有独立于任何社会政治权力之外的个人权利，任何侵犯这些权利的权力都会成为非法权力。公民的权利就是个人自由、宗教自由和言论自由，包括公开表达的自由、享有财产及免受一切专横权力侵害的保障。”（贡当斯：《古代人的自由和现代人的自由》）简单说，人进入社会，与社会签约并成立国家时，并不让渡其所有权利。如亨利·梭罗所说，“我们首先是人，然后才是公民。”
此外，便是托克维尔的“以社会制约权力”。在考察了美国民主后，托克维尔同样发现孟德斯鸠的三权分立并不足以保障一个社会的民主自由，由此提出社会制衡机制，将结社自由视为抵抗政府权力的堡垒。在《论美国的民主》一书中，托克维尔认为“一个由各种独立的、自主的社团组成的多元社会，可以对权力构成一种‘社会的制衡’。”在他看来，如果没有结社自由以防止政党专制或大人物专权，筑起防止暴政的堤坝，“一个伟大的民族不是要受一小撮无赖的残酷压迫，就是要受一个独夫的残酷压迫。”而“人们把自己的力量同自己的同志的力量联合起来共同活动的自由，是仅次于自己活动自由的最自然的自由。”因此“结社权在性质上几乎与个人自由一样是不能转让的。”
如果读者细心，就不难发现，从孟德斯鸠、贡当斯到托克维尔，他们身上暗含了两种形式的三权分立：一是孟德斯鸠主张的国家权力内部的三权分立；一是国家权力相对于个人权利（贡当斯）与社会权利（托克维尔）之间的“三权分立”，也就是说国家、社会与个人之间的权界分立。如果说孟德斯鸠追求的是权力内部的自我净化，那么贡当斯与托克维尔所要完成的则是以权利为基础的个人与社会针对国家（政府）的抵抗，是还个人与社会限制权力的主动权。
改革开放的限政之维
在洛克看来，“自然理性告诉人们通过契约组建国家，国家权力来自于人们授予的自然权利，人们失去了一部分自然自由而得到了社会自由。”然而，回到并不遥远的中国的现实，一个不可回避的事实是，在改革开放以前的相当时期内，个人与社会都被权力所淹没。在1956年中国完成“对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造”后，经济与社会更被扫荡一空。当党政权力无孔不入地渗透到了社会的每一个角落，此时的中国甚至连家庭这个古老而基本的社会单元都已经岌岌可危。且不说此时夫妻因为立场与斗争反目成风，“大跃进”甚至让许多人在自家做饭的权利也被没收。此时的“大锅饭”具有进攻性，社员们只准到集体食堂吃饭，各家做饭的大铁锅必须交到大队砸了炼钢铁。
中国的经济体制和政治体制都是照搬列宁模式建立，而按照列宁在《国家与革命》里的理解，整个社会不过是一个“国家辛迪加”，政府是这个国家垄断大公司的总管，全体公民都成了国家的雇员。显而易见，这种集权性的制度设计是将全体公民都绑上了国家的战车，而且杜绝了社会“自雇谋生”的出路和在灾难来临时逃出生天的机会。
伴随着改革开放的到来，人们渐渐意识到，中国转型的关键在于如何逐步实现经济自由与政治民主，而改革开放所指向的首先是限政与分权，是改变“以党代政”的痼疾。在《呼唤法治的市场经济》一书中，著名经济学家吴敬琏这样提到邓小平的“限政思路”：
邓小平历来把克服以党代政、党政不分的错误做法，实现党政分开看作进行政治体制改革和建设社会主义民主制度的关键。早在抗日战争时期，邓小平就在论述抗日根据地民主建设时鲜明地提出过“反对‘以党代政’”的口号。他尖锐批评了把党的领导误解为“党政不分，以党代政”，“党权高于一切”的错误观念，要求改变“包办一切”、“遇事干涉”的错误做法，肃清“‘以党治国’的国民党遗毒”。……在1980年8月18日所作的《党和国家领导制度的改革》这篇纲领性报告中指出，“党政不分，以党代政”，“权力过分集中”，“在加强党的一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记”，是出现官僚主义、机构臃肿、滥用权力、压制民主、专横跋扈、贪赃枉法等弊端的制度性根源。
中国改革的总设计师为“限政”指明方向。尽管在吴敬琏看来，“遗憾的是，现在20年过去了，对这些问题的认识还不统一，问题也没有获得解决。”但不可否认的是，中国始于上世纪70年代末的分权与限政之路仍在日积跬步，以其特有的节奏与方式进行。而这一切首先得益于政治型的计划经济向法治型的市场经济的缓慢转型，得益于个人与社会从“大一统”的国家体制中不断解放出来。
这种解放首先是个人从国家体制中的出走，逐渐收复如贡当斯所说的不能让渡与剥夺的权利；其次是个人相聚在社会，并在一定程度上完成托克维尔意义上结社自由。当然，这首先只是经济上的结社自由——组建企业。
谈到改革之初经济上的结社自由，熟稔中国改革的吴敬琏曾经谈到过一个“可笑”的细节。上世纪80年代农村的私有化实现以后，一些专家提出让城市的私人企业合法化。第一个起作用的是中国共产党中央委员会研究机构中的林子力教授，他用了一个现在看起来可笑的办法，引用《资本论》第一卷里面的一个算例，说只要雇工不超过8个人，雇主就是个体劳动者而不是资本家。所以从1983年开始，雇8个人以下的企业就被叫做个体劳动者的企业，允许存在和发展。
当然，这种“可笑”更是一种果戈理式的“含泪的微笑”，其所反映的是“摸着石头过河”时代人们如何绞尽脑汁、百折不挠，如何点滴突破旧有体制的智慧与决心。而正是这些“可笑”的事物的成长，渐渐构成了今日中国经济与社会对政治权力的限政与分权。
关于这一点，著名法学家江平从不吝惜自己对市场的积极评价：市场经济和民主政治本来就密不可分，市场经济本身就蕴含着民主政治，或者说市场经济本身就推动着民主政治。市场讲主体地位平等，必然包含平等要素；市场讲意思自治，自然与契约自由密不可分；市场讲人为本位、权利为本位，则直指人权。平等、自由与人权是市场经济暗含的政治诉求。事实上，上世纪80年代反腐败最响亮的口号如“打倒官倒”所反映的也是限权之争，而非驱逐市场的意识形态之争。
改革开放至今，人们早已达成共识，即市场经济关乎法治而非意识形态。市场没有资本主义和社会主义之分，只有真假之分。没有法治就没有真正的市场经济，提倡市场经济就是提倡法治经济。而一旦承认市场经济是法治经济，就不难理解，真正的市场经济将通过限政与分权为中国未来的宪政打下基石。
法律如何限制公权与保障私权
人们常说，“金钱是万恶之源”。这无疑是对金钱的污蔑与栽赃。君不见，那富可敌国的比尔·盖茨不仅给世界带来了优秀的软件，也为世界造就了一个伟大的慈善家。回顾人类历史上的种种悲剧，真正的结论或许应该是“不受约束的权力是万恶之源”。而对权力最有力的约束，对社会最有力的保障，莫过于可兑现的法治。如洛克所说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”（《政府论》）
权力是“法无授权即禁止”，权利则是“法无禁止即自由”。显而易见，法治所要调整的是国家与社会的方方面面，包括市场经济、私人生活以及政府行为。以权利计，若要改变一些政府部门动辄自我授权，事事要管的执政思路，就必须对政府不断限权，要求兑现法治。
兑现法治的首先得有法可依。不可否认，改革开放以来，中国在规范政府行为方面已经出台了不少法律。
公法方面。近二十年来以限制公权为目的几部行政单行法陆续出台。1989年《行政诉讼法》颁布实施，这是中国首部行政单行法，使得“民告官”“行政程序须合法”等理念落实到了法律层面并且渐入人心；1996年遏制“乱处罚”的《行政处罚法》实施；2003年针对“乱审批”的《行政许可法》实施；2004年被称为政府行政权力10年间第三次“缩水”的《行政强制法》实施。法律专家指出，上述单行法出台实际上已将大部分行政权力纳入法律框架，作为行政基本法的《行政程序法》由此呼之欲出，该法的最终颁行将标志着中国行政法体系的基本完善。此外，在规范权力方面还有《立法法》、《公务员法》、《反垄断法》等几部法律陆续出台。
私法方面。私法所调整的是私人之间的关系。和2004年私产入宪一样，2007年《物权法》的通过同样是中国公民权利成长史上的标志性事件。众所周知，过去中国是以公法秩序为核心的社会，上世纪50年代中期开始的公有制改造和随后的“三面红旗”让“私有财产”甚至这个概念从中国大地上消失。如今，随着社会财富的增长与民众权利意识的增加，有关私法立法的呼声日益高涨，作为权利宣言书的《民法典》也在酝酿出台。用法学家江平的话来说是“私法就要向公法争夺地盘，要求保障，其中还包括了要防范公共权力对私人领域的威胁。”
与此同时，修宪也提纲挈领地参与了这场限权运动。如2004年“人权入宪”与“私产入宪”秉承了保障公民权利、限制公共权力的宪政思想，被视为中国宪政路上的一个里程碑。
然而，限制权力毕竟是一个系统工程，一些政府官员的个人腐败、组织性腐败以及权力扩张等行为并不会因为宪法的存在以及几部法律的出台戛然而止。举例说，2004年7月1日执行《行政许可法》以后，现在的实质性审批比几年以前有增无减；《物权法》生效后，各地无视民权的“推土机政治”仍在大行其道。更具反讽意味的是，2008年8月1日，历经14年磨练、素有“经济宪法”之称的《反垄断法》正式实施。然而，据《反垄断法》起草小组成员黄勇教授介绍，当初在制定草案时就计划今年8月1日前要制定四十余个配套规则，“迄今为止，无一出台”。和《破产法》“刚出台就破产了”一样，被媒体称为“出师未捷身先死（无法执行）”的《反垄断法》出台后遇到的第一件事就是利益部门的“非暴力不合作”。
历史大脉络：从“嬴政”到宪政
宪法是一份公民权利的清单。从政治文明的角度来说，以限制公权、保障民权为精神指引的宪法不愧为是人类历史上最伟大的发明。回顾中国两千余年的历史，省思当下中国人的所有努力，不难发现，中国已经以及将要完成的历史，即是一部从“嬴政”走向宪政的历史。
众所周知，嬴政乃秦始皇之名。本文所谓“嬴政”则是指秦始皇开创的“大一统”专制政治。有人或许说，秦始皇极力主张“事皆决于法”，多少有点“法治”精神。显然，这种想法着实是对历史太过多情。因为秦始皇更主张“天下之事无大小皆决于上”，将自己视为“法”的化身，求执政者、司法者与立法者三位一体。所以，嬴政时代的“法治”，说到底不过是“繁刑严诛”的“高度自治”——这个天下全由皇帝自己说了算。所以才有了“妄言法”、“焚书令”、“挟书令”、“诽谤法”等钳制思想自由的严刑峻法。秦始皇是专制主义的始皇帝，此后历朝历代都争着“学习嬴政好榜样”，不求天长地久，但求今朝拥有。
与“嬴政”的中央集权相比，宪政则主张“宪法集权”，而宪法必出自于公意。显然，以时人对历史的认识，宪政与“嬴政”所表达的实际上是好坏政治的两个极端。一个处于转型时期的国家，说到底即是处在由坏变好，由“嬴政”而宪政的中途。百余年来，中国由封闭而开放，由传统而现代，虽然其间不乏沉浮甚至倒退，但宪政终为人心所向，中国正在接近光明而有希望的一极。
十九世纪末，随着中国资产阶级改良运动的酝酿和启动，孟德斯鸠的分权立宪学说开始在中国传播。康有为、梁启超、严复都明确提出了三权分立的变法主张及方法。孙中山也在欧风美雨的影响下创设了“五权宪法”，在立法、司法、行政三权之外增加即考试权和弹劾权。值得一提的是，为落实“五权宪法”，孙中山为中国人设计了一条“军政、训政、宪政”的宪政之路。谁知其后的掌权者在民主的初级阶段“训政”训上了瘾，竟忘了有宪政这第三阶段，直到最后迎来了“最是仓惶辞庙日”，终于无政可训。经过一百年的等待与挫折，今日中国人知道，宪政无关训政，宪政只能在宪政中求取。如胡适所说，宪政不过是平常人的政治，并不高深，宪政是宪政最好的训练。
二十一世纪的今天，随着中国政府由管理控制型向公共服务型政府的逐渐转变，“有限政府”、“透明政府”、“责任政府”等理念日益彰显。国家总理温家宝在主持学习宪法时曾指出“各级领导干部，要充分认识宪法在国家政治和社会生活中的崇高地位，学习宪法，遵守宪法，执行宪法，维护宪法，要以学习和贯彻实施宪法为契机，增强宪法意识，推进依法行政，建立法治政府。”
与此对应的是公民权利意识的成长。这方面，最具代表性的莫过于“民告官”。20世纪80年代每年的“民告官”案件不过几十件，如今，“秋菊打官司”以及官方败诉早已不是新闻。仅2003年至2007年的五年中，中国各级法院受理一审行政案件47万余件，其中2007年首次突破年10万件。这种对权力的“日常的抵抗”表明，每位中国公民身上都有宪政基因，宪政的唯一条件是人。
宪政及其倡导的政治生活已为越来越多的中国人所熟知。只是，如凯恩斯所说，一个好的思想要改变人类历史的进程大约需要50年时间。当然，实际情况可能更长，这也是笔者感慨“错过胡适一百年”之原因所在。尽管早在二十世纪初便有不少有识之士接受了宪政思想，然而不得不承认，至今中国仍处在这场尚未完成的转型之中。所谓“有宪法不等于有宪政，有法律并不等于有法治”，二十一世纪的中国——“宪政尚未成功，同志仍需努力”。
